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浅论我国不动产预告登记制度

以不动产物权变动模式为视角

作者:张宁  发布时间:2011-01-05 15:53:38


    不动产预告登记在我国2007年颁布的《物权法》中首次被正式提出,此制度对保护不动产受让人物权权利的实现有重要的意义。预告登记制度由德国中世纪的民法所创立,它很好地解决了在债权合意成立后,物权变动前有可能面临的物权变动不能的风险,在其他国家的不动产立法中被广泛采用。几百年来,预告登记制度在减少不动产交易市场风险,稳定交易秩序和保障交易安全方面,发挥了重要作用。

    预告登记本质上是一种为保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记。登记做出后,并不导致物权变动,而只是使得登记申请人取得请求将来发生物权变动的权利。 一旦某一请求权被纳入预告登记,那么它就具有了对发生在其之后的与该项请求权内容相冲突之物权处分行为的优先效力,或者排他效力,以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果 。

    一、我国物权变动模式的选择及其现实意义

    物权变动模式的选择直接关系到不动产登记制度存在的意义。预告登记与初始登记、变更登记、涂销登记和更正登记分别发挥各自的作用,构成一个基本的不动产登记制度。而以上几种制度的设计和功能定位的前提是要确立不动产物权的变动模式。物权变动模式的选择直接关系到各种法律事实对物权变动的影响程度,在不同物权变动模式下,不动产登记的效力和意义也大不相同。

   (一)登记对抗主义与登记要件主义

    就世界各国物权法律中所确认的物权变动模式而言,大体分为两大类。一种是以法国、日本等国家为代表,认为旨在变动不动产物权的合意成立后,物权便发生转移,与是否进行相关的不动产登记无关,被称为登记对抗主义。另一种以德国、我国台湾地区为代表,认为物权变动的合意成立后,双方仅仅负有债权上的权利义务,必须经过公示程序的登记行为,才能发生物权的变动,被称为登记要件主义。在第一种模式下,登记只是一种对抗第三人的手段,或者说登记在实质上只是具有一种证据上的推定力,而登记本身并不当然具有证明物权唯一的效力。预告登记的最终目的是推进本登记,保护预告登记人物权期待权,所以,在登记要件模式下,预告登记才有实质意义。

    从世界范围内看,两种模式确实存在各自的优势。对我国而言,关于我国物权变动模式的争议也进行了很久,现在学术界的主流看法基本确立为登记要件主义。总体上说,虽然包括法国、美国大部分州的不动产法均确立了对抗主义模式,但从实践上来看,其天生缺陷仍然明显。一是债权合意形成的同时物权即发生变动的理念,模糊了物权与债权之间的本质界限;二是同一不动产上的不同物权发生冲突时,对最终权利人的确认复杂混乱。为解决实践中产生的上述问题,上述国家设计了顺位优先制度等一系列制度加以弥补,尽管在登记对抗模式下,登记并没有公信力,但是通过其他法律制度的协调和解释的扩张,达到了与公信力异曲同工的地步, 总体上实现了有序的物权变动秩序。相比登记要件主义,登记对抗主义强化了自由的价值,但我国没有上述国家“顺位优先”等配套制度的运行背景,也没有同样成熟的法律环境。另外,从历史的沿革来看,我国长期时处在职权主义和强调行政管理为主要价值取向的超主动模式,民众对政府的依赖心理较重。故在进行自由与安全的价值衡量时,更应当以保障当前处于过渡期的市场经济秩序之安全为重。

    《物权法》出台后,明晰确立了我国的物权变动模式,有利于以后的各种物权立法与规范基本物权法律关系的《物权法》保持体系上的一致,进而保持我国物权法律体系的协调。从《物权法》的规定来看,我国基本上接受了登记要件主义模式。《物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”第十四条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”这些条文都强调了不动产登记的物权公示作用,表现出了较强的登记要件主义倾向。

    (二)登记生效主义与债权形式主义

    就登记要件主义而言,实际上还可以细分为两种不同的形式:一种是登记生效主义模式,以德国为典型代表;另一种是被称为折衷模式的债权形式主义,以奥地利为代表。两者系出同门,都承认物权变动必须经过登记程序作为公示方式,唯一的不同,在于承认“独立物权合意”存在与否。

    德国法学界将物权行为从动产交付扩大到不动产登记以及其他法定形式,认为物权变动仅有债权法上的意思表示还不够,还需有当事人独立的物权合意,这种物权合意是在双方订立债权契约之后又形成的单独就产生物权变动的合意。并且这种合意需通过一种法定的外在形式表现出来,物权才发生变动。 德国是“独立物权合意”理论的发源地,也是世界上少数几个在司法实践中采用这种理论的国家之一。“独立物权合意”理论虽然保持了从建立不动产物权变动的合意到登记过程中债权蜕变为物权整个过程中的逻辑清晰,但在司法实践中,承认这种复杂晦涩的物权行为理论实益不大。

    债权形式主义认为,登记公示是物权变动的要件之一,物权变动因当事人的债权合意基础之上的交付或者登记而发生。物权变动,不仅需要债权法上的意思表示,还须履行登记或交付等法定方式。债权形式主义既坚持了登记作为物权变动的公示要求,强调了安全价值,又跨过了人为发明的“独立物权合意”,较好地实现了安全和效率双重价值的统一,目前来看,债权形式主义较为适合我国现在的法制环境。

    (三)确立债权形式主义在司法实践中的现实意义

    债权形式主义模式能在实践中更好地维护物权受让人的权益,降低欺诈行为对正常不动产交易秩序的不利影响。

    实践中以设立抵押权为内容的合同签订后,准抵押人不予配合登记的,准抵押权人能否起诉至法院要求对方履行登记的义务,是当前的审判实践的疑难点之一。《物权法》第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”对于物权让与人恶意不办理登记的处理方式,目前学术界均笼统地表达为承担违约责任。但是这种违约责任该怎样界定呢?违约责任可以是继续履行,也可以是赔偿损失,那么对于这种恶意不予配合变更登记的,物权受让人是否可以请求法院判令强制予以变更登记呢?

    明确我国物权变动模式后,能为解决这一问题提供足够的理论支持。根据债权形式主义的变动原则,登记只是债权变动为物权所需的公示过程,由于债权形式主义不承认“独立物权合意”理论,所以不需像德国法的登记生效模式那样,需要双方再产生一个物权变动的合意,才具备要求进行物权变动的条件。所以在债权形式主义模式下,只要双方确实产生变动物权的合意,物权受让人在履行自己的对价义务后,就完全有权利要求对方以登记的方式公示天下,变更物权的权利人,这时物权受让人便从仅享有对物权让与人的权利,扩大到了对世的权利,新的物权人就产生了。既然物权变动合意的内容是变动物权,而变更登记又是变动物权的必须要求,所以办理变更登记是物权让与人的义务之一。如果物权让与人不履行登记义务,物权受让人就有权请求法院强制其履行承诺,予以强制变更登记。

    可以看到,债权形式主义模式为物权受让人的物权目的的实现提供了强大的法律保护,也限制了恶意不登记人逃避责任的活动空间,无疑对保护交易安全有着非常积极的现实意义。

    二、我国物权法律中的物权变动方式

    除《物权法》的规定以外,我国规范物权变动的条文散见于民法通则、担保法、海商法,这些条文中体现出的物权变动模式纷杂不一,既不完全是登记要件主义,也不完全是登记对抗主义。如前所述,我国物权变动模式选择债权形式主义为宜,但也不意味着完全排除登记对抗主义。以下笔者将分情况述之。

    (一)《担保法》

    《物权法》已对担保法中有关“抵押合同不登记,抵押合同不生效”的规定予以修改,《物权法》第一百八十七条已明确将抵押权分成两类,即必须登记的和不必须登记的。对于必须登记的情况,从分类上说,其属于登记要件主义。在登记以前,物权受让方只享有请求物权转让方让与物权的债权;而经过具有公示力的登记程序后,原来仅仅约束合同相对人的债权升级为具有对世效力的物权,实现从债权到物权的变动。对于不必须登记的,其属于登记对抗主义,不能对抗善意第三人。

   (二)《土地管理法》

    《物权法》第一百五十三条规定宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。《土地管理法》对此的相关规定为第六十三条:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”在目前《土地管理法》对此采用严格限制的情况下,采用登记要件并无太大意义,《物权法》草案曾规定宅基地使用权只允许在本集体经济组织内部流转。而在同一集体经济组织内部,仍然属于熟人社会,是否办理登记对于物权公示并没有太大意义。 如后续对相关宅基地使用权延续这一草案的思路,那么对于宅基地使用权应采用登记对抗模式为妥。

    (三)《城市房地产管理法》

     该法第六十一条规定:“以出让或者划拨方式取得土地使用权,应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记,经县级以上地方人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的,应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记,由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。” 

    “房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记,经同级人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。” 

    《城市房地产管理法》对土地使用权及房屋所有权的变动要求表述为“应当登记”,但也并未申明不登记的后果,给后来《物权法》的出台预留了空间。鉴于土地使用权及房屋所有权变动纷繁、价值巨大,故应当沿用严格的登记要件主义。

    (四)《农村土地承包经营法》

    关于土地承包经营权的变动是否需要登记,《农村土地承包经营法》对此并没有做出规定。在我国农村,流动人口较少,承包经营权的转让通常发生在本村或者熟人之间,不予办理登记的情况下,权属也比较清楚,尤其是考虑到强制登记将增加农民的负担,且强行推行也未必行得通。 故选择登记对抗主义模式在农村不动产市场环境较为简单的情况下,能够兼顾到交易效率的价值。

    (五)《海商法》

    我国《海商法》是与国际接轨较早的法律,其关于海船的抵押条文不同于一般“类不动产”的规定。《海商法》第十三条规定:“设定船舶抵押权,由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未登记的,不得对抗第三人。”按现行的《担保法》,以一般船舶设置抵押权的,不经登记抵押合同无效,自然更谈不上抵押权。而《海商法》规定了海船抵押登记的效力为“未登记不得对抗第三人”,即海船抵押不登记也能产生抵押权,不过此时的抵押权不能对抗第三人,体现了登记对抗主义的特征。

    三、预告登记与我国商品房预售登记

    《物权法》中直接相关预告登记的条款不多,只有该法第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”而在我国《物权法》颁布以前,并无真正意义上的不动产预告登记制度,唯一在形式上和功能上相类似的就是我国在房地产交易领域的商品房预售制度。

    (一)两种制度的比较

    预告登记制度和商品房预售制度都保护了登记人的优先权,一般情况下,取得商品房预售登记的登记人享有已登记房产的物权优先权,即在预售登记之后,无论该房产上的物权发生任何变动,都不能影响预售登记人获得此房产的所有权。

    预告登记与商品房预售制度的主要区别在于:第一,前者适用于所有不动产物权变动;后者只针对城市商品房的首次出卖。第二,前者的适用范围包括多数不动产物权,如所有权、抵押权,有些国家还适用于租赁权、地役权;后者只能适用于所有权,而且还是在建的商品房所有权。第三,前者登记的对象是不动产物权;后者在功能上更倾向于行政管理的备案制度,登记的对象是商品房预售合同。第四,前者是买方的一种类物权效力的权利,买方处于主动状态;后者是预售商品房开发商的义务,不办理预售商品房登记备案,出卖人只是承担一定的行政责任,买方处于一种被动状态。

    (二)现行商品房预售相关法律法规存在的问题

    我国的《城市房地产管理法》及建设部发布的《城市商品房预售管理办法》对商品房的预售做出了基本规定。《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”建设部《城市商品房预售管理办法》第十条规定:“预售人应当在签约30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”该《办法》第十三条规定:“开发企业未按本办法办理预售登记,取得商品房预售许可证明预售商品房的,责令停止预售、补办手续,没收违法所得,并可处以已收取的预付款1%以下的罚款。”

    以上对商品房预售买卖进行登记备案的规定,其主要目的是通过对商品房预售合同的管理,对房地产出卖人预售商品房行为的合法性进行审查,该制度本身并不是一种物权登记,也未赋予其法律强制上的意义。不办理预售商品房登记备案也只是让出卖人承担一定的行政责任,缺乏法律的强制,无法真正起到保护买受人期待权,维护财产交易安全的功能与作用。 

    1995年12月27日最高人民法院颁布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二十七条规定:“预售商品房合同签订后,预购方尚未取得房屋所有权证之前,预售方未经预购方同意,又就同一预售商品房与他人签订预售合同的,应认定后一个预售合同无效,如后一个合同的预购方已取得房屋所有权证的,可认定后一个合同有效,但预售方给前一个合同的预购方造成损失的,应承担相应的民事责任。”

    此条司法解释实际上没有完全认定经过预售合同登记的购房者的优先权。严格的预告登记人有完整的优先权和排他权,按此解释后半段的规定,商品房预售合同的优先效力只在一定条件下才产生,这样大大减损了商品房预售制度保护登记人物权权利的效力。

    2002年6月20日,最高人民法院发布《有关承包人建设工程价款优先受偿权问题的批复》。在此批复中,最高法院对购买人权利提供了更加强有力的保护。该批复首先肯定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”,进而在工程款优先受偿权与商品房预购人权利的优先顺序上,明确做了如下规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

    上述解释对商品房买卖中的各种优先权规定了这样的一种顺位,即第一顺位为交付购买商品房的全部或者大部分款项后的购房者,第二顺位为建筑工程的承包人,第三顺位为建筑工程上的抵押权。实践中预售房地产开发商多向银行进行土地使用权抵押以获得融资,那么根据以上的顺位关系,缴纳一定房款的购房者的优先受偿权将优于产生在其之前的银行抵押权,在房价跌宕起伏的今天,不能不说是对中国脆弱的金融体系的重大挑战。

    从法理上分析,建筑工程的承包人的优先权优于抵押人较好理解,因为建筑工程的承包人的优先权实质上是留置权的变体,根据留置权优于抵押权的原则,应当是建筑工程的承包人优先。但对于缴纳一定购房款的购房者获得的优先受偿权,该如何定性呢?从表面上看,类似于购房者对所预购房产的抵押权。而抵押权的行使顺序也要以登记的先后为顺序。按照上述司法解释,缴纳一定房款的购房者能够获得对抗其在先物权的效力,似乎突破了物权顺位的一般原则。

    四、我国不动产预告登记制度的建立和完善

    我国还没有制定不动产登记法,《物权法》也只有第二十条对预告登记予以原则的规定,在实践中不易操作。随着有关预告登记的司法实践的积累和理论界对该制度认识的进一步深化,不动产登记的具体规则将会随着最高人民法院《物权法》解释出台及日后的不动产登记法出台而逐渐完善。

在确立了我国物权变动模式、把握了预告登记的功能和价值之后,为使预告登记这一舶来的制度在我国的法律土壤中茁壮成长,有效实现立法之初所设定的安全及效率之价值,下列几个问题需要进一步明确。

   (一)明确预告登记请求权之原因

    实践中,最常见的发生预告登记请求权的原因就是合同双方变动物权的债权合意。预告登记制度最初也正是针对不动产的一物多卖而设计的。为保持不动产预告登记制度体系上的完整性,除债权合意外,不当得利、无因管理等债权的发生原因当然也应纳入。

    除此之外,有必要提及的是国家征收征用和法院生效裁判应否纳入其中。《物权法》第四十二条已明确规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。故对于国家征收征用,已不存在预告登记的必要。有些学者将法院的生效裁判作为预告登记请求权发生的原因之一,笔者不认同这一点。理由是,如果裁判的内容是物权的变动,那么直接可以进行不动产的变更登记;如果内容为金钱给付,在执行过程中裁定执行不动产,同样可以依据执行裁定变更登记,故将法院生效裁判纳入不动产预告登记的请求权的发生种类,没有实际意义。

    (二)确立不动产登记的适用范围

    预告登记制度有加强合同履行和维护不动产交易安全之功能,而对其他人又毫无损害可言,如果立法过分限制其适用范围,这只能限制预告登记制度发挥其功能,因此预告登记应当以自愿为原则,对于所有依法可以办理登记的物权变动,均有适用预告登记制度之余地。 

    不动产预告登记不只是适用于登记要件主义的场合,在登记对抗主义的物权变动中也有用武之地。登记对抗主义模式下的物权登记,虽没有证明物权唯一的效力,但其推进为本登记后,仍然具有相当的证明力,除非有相反的充足证据,否则便可视登记人为唯一的合法物权权利人。在将来的不动产登记法中可以明确,预告登记除适用于要件主义模式下的国有土地使用权、集体土地所有权、抵押权、房屋所有权,也能适用于农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、不动产租赁权。

    (三)赋予权利人单方预告登记权

    为保护物权受让人的期待利益,法律应当赋予保障其期待权的预告登记权,如果实施预告登记还需得到对方的允许,那么预告登记制度的设立将会失去任何实质意义。

    在变动物权关系的合意成立后,那么物权受让人就享有了对物权的期待权,预告登记便是保障这种期待利益的有力武器。预告登记人所享有的权利并不属物权,实质上只是要求物权让与人履行让与物权之承诺的担保手段,这完全是物权合意中的应有内容,预告登记完全是物权受让人债权权利的化身,因此物权受让人自行申请预告登记有什么不可以呢?有什么理由还需对方的同意呢?

    现有的商品房预售登记制度虽将预售登记规定为卖方的义务,但预售登记的完成必须依靠卖方的参与,实际上是赋予了卖方否决的权利,卖方不予登记的后果也仅仅是行政处罚,法律并没有规定有效完成登记的强制措施,这对买受人的物权权利的保护是十分不到位的。

    赋予物权受让人以单方申请预告登记的权利,在我国《上海市房地产登记条例》上已有类似的先例。《上海市房地产登记条例》第五十五条规定了房地产交易中单方申请预告登记的程序,虽有越权之嫌,但仍展示出先进的立法理念,并提供了一个成功的先例。

    在《物权法》确立了预告登记制度以后,我国商品房预售制度应当纳入到预告登记的轨道上来,明确买受人在订立商品房预售合同之后单方申请预告登记的权利,在具体的程序设计时,应当考虑到保证买受人不受出卖人的制约。

    (四)明确预告登记的效力

    1、对抗效力

    从一般意义上说,不动产预告登记后是能够对抗其后来发生的任何物权变动的,但因公共利益或特殊事由,也有例外。国外多对此加以详细规定,如德国民法典的规定:“预告登记后的拟影响不动产物权的任何法律事实,如强制执行、假扣押、破产等登记等,在不妨碍本登记请求权的限度内仍属有效,得与本登记并存;在妨碍本登记请求权的限度内,则失其效力。”而日本的判例确认假登记(日本称预告登记为假登记)并无排除国家征收的效力。我国台湾地区“土地法”第七十九条第三款规定:“预告登记,对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记,无排除之效力。” 

    根据我国《物权法》第四十二条的规定,可以推出国家征收征用是可以排斥预告登记的。至于法院的生效裁判,不应当成为排斥预告登记的理由。《物权法》二十条第二款已述明了预告登记三个月的除斥时间,督促预告登记权利人及时行使权利,对保护第三人已有考虑。另外,如允许法院的裁判排斥预告登记,那么实践中会出现大量的一般金钱债权通过执行不动产的形式来抵消预告登记,预告登记的实践效果会大打折扣。而恶意的物权让与人更有可能利用这个法律空隙,通过制造假债务,最终达到排除预告登记的目的。

    2、顺位效力

    预告登记的顺位效力是权利保全效力的必然延伸,在预告登记以后,推进到本登记以前的这段时间,如果不动产物权发生与预告登记内容相抵触的物权变动,由于预告登记后享有的权利并不是物权,真正的物权变动要等到本登记以后,依照通常的物权登记时间优先原则,先登记的物权优于后登记的物权,那么本登记是如何对抗发生在其之前的物权登记呢?预告登记以后,就占据了时间上的顺位,并对后续的登记行为作出以下的警示:预告登记推进为本登记的发生时间可以在预告登记的顺位效力下,视为发生在预告登记的时间。这种顺位效力一方面约束物权让与人实施不利于预告登记权利人的行为,另一方面也通过登记这种公示形式告知第三人,与物权的对世效力之本质属性达到了内在的统一。

    我国现行的民事规定还有些与预告登记的顺位优先效力相左,如《民通解释》第一百一十五条第二款规定:“债务人以抵押物清偿债务时,如果一项抵押物有数个抵押权人的,应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。”在当前仅有《物权法》第二十条对预告登记的原则规定下,难以认定此司法解释是否与《物权法》抵触而不予适用。为在司法实践中准确地理解运用预告登记制度,应当尽快出台相关的具体制度,明确预告登记制度的顺位优先效力,为司法实践提供依据。

    (五)预告登记簿的置备

    《物权法》第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”故新建不动产未经不动产登记,权利人也因建造事实的发生而享有不动产的物权。新建不动产在进行初始登记 之前,或者正在建造的不动产,由于还没有相应的不动产登记簿,故此时预告登记应当附着何处是一个现实问题。相比初始登记、变更登记、涂销登记和更正登记,预告登记因其时间和功能的特殊性,有必要在不动产登记机关专门设立预告登记簿,作为临时性的记载不动产预告登记的公示载体,待不动产完成初始登记,建立正式的不动产登记簿后,再将预告登记簿上所载权利事项移转至正式登记簿。我国商品房预售制度全部纳入预告登记的轨道之后,预告登记簿的编制对商品房交易安全和对第三人权利保护都有积极作用。预售的商品房建成后,预购人便可以依据预告登记簿上所载权利,在初始登记后,申请房屋所有权移转登记,完成商品房物权的安全移转。

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编辑:雪洁    

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